No cabe rescindir la compra de Fadesa por Martinsa

La Voz de Galicia
Viernes, 25 de julio de 2008

Como se recordará, la adquisición de Fadesa por parte de Martinsa se llevó a cabo mediante una opa. Y se recordará también que, tras la liquidación de esta operación bursátil, ambas empresas se fusionaron por absorción, siendo Martinsa la sociedad absorbente que adquirió, uno actuó, en bloque y por sucesión universal, todo el patrimonio de Fadesa, que se extinguió como tal sociedad, pasando a denominarse la sociedad resultante de la fusión Martinsa-Fadesa.

Entre las cuestiones que se han suscitado con ocasión del reciente concurso de esta sociedad una de las que más ha llamado la atención es la de si es posible rescindir esta operación de adquisición. Como es sabido, las acciones rescisorias concursales permiten reclamar para el patrimonio del deudor aquellos bienes que han salido de este durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso en perjuicio de la masa, aunque no hubiera habido intención fraudulenta. Pues bien, a mi modo de ver, hay fundamentalmente dos argumentos que llevan a sostener que no podría prosperar la eventual acción rescisoria que pudiera intentarse para deshacer la compra de Fadesa por Martinsa.

El primero es que, al haberse producido la indicada absorción de Fadesa por Martinsa y la consiguiente confusión de sus respectivos patrimonios, no estarían nada claros los elementos caracterizadores de esa acción rescisoria. Porque si hablamos de una acción rescisoria concursal, esta habría de ejercitarse en nombre del deudor concursado (Martinsa-Fadesa) que actualmente engloba, confundidos entre sí, los patrimonios que fueron de las dos sociedades, que, por si fuera poco, ya no existen individualmente como tales compañías mercantiles. Por otra parte, como la confusión de ambos patrimonios se produjo, no por el hecho en sí de la adquisición de Fadesa, sino como consecuencia de la fusión posterior, la hipotética acción de reintegración solo podría prosperar si se avanzara un doble paso. Primeramente, habría

que anular la fusión con el fi n de devolver a Martinsa, y sobre todo a Fadesa, al mundo de las personas jurídicas; y acto seguido, una vez reactivada Fadesa y desligada de Martinsa, habría que pedir la nulidad de la adquisición de las acciones de Fadesa por Martinsa que tuvo lugar a través de la opa, con la consiguiente «restitución de las prestaciones» (que es el efecto que la Ley Concursal atribuye a la estimación de la acción rescisoria). Porque únicamente de este modo podría Martinsa recuperar el dinero abonado en la opa y los antiguos accionistas de Fadesa que acudieron a la opa, la titularidad de las acciones que transmitieron a Martinsa.

Pero por si las insalvables dificultades que se acaban de reseñar no fueran suficientes, hay en la propia Ley Concursal un argumento que hace que no pueda tener éxito alguno la eventual acción rescisoria. El artículo 75.5 de la Ley Concursal prevé que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión «los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores». Esta disposición remite a la Ley 41/1991, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y liquidación de valores, que de forma taxativa declara la irreversibilidad y firmeza de cualquier operación bursátil. Más concretamente, según los términos de esta ley, las transferencias de fondos y de valores que se realicen a través de los sistemas de compensación y liquidación de los mercados bursátiles «serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no pudiendo ser anuladas al amparo del artículo 878 del Código de comercio [hoy derogado, que es el que imponía la ya superada retroacción de la quiebra], ni impugnadas o anuladas por ninguna otra causa» (art.11.1). Lo que antecede no debe sorprender, porque la firmeza de las operaciones bursátiles una vez liquidadas —como las que tienen lugar cabalmente en los supuestos de iquidación de una opa y, por tanto, en el caso de Martinsa-Fadesa— constituye un presupuesto esencial para la operatividad del mercado de valores y del sistema financiero en su conjunto. Estos enérgicos efectos vienen exigidos no solo por razones de seguridad jurídica, sino también por el principio de protección del inversor bursátil.

Deja un comentario